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沈幼倫:企業并購的反壟斷法審查

發布時間:2018年7月25日 大理公司法律顧問律師  
  企業并購是市場經濟的必然現象,她猶如一把雙刃劍,企業并購一方面能實現資源的有效配置和獲取規模生產的高效率,但另一方面,企業并購也容易促成壟斷,破壞市場的競爭。因此,各國《反壟斷法》都對企業因并購可能導致的壟斷,制定了預防性的規定。我國《反壟斷法》根據過度集中可能導致的對市場競爭的破壞和國家安全的影響,分別規定了企業并購的經濟審查(也稱反壟斷法審查)和安全審查(也稱國家安全審查)。
  一、反壟斷法的經濟審查
  根據《反壟斷法》第四章經營者集中的規定,我國將經營者集中分為需申報與不需申報兩種情況,屬于后者的,法律明文規定,未經申報者,不得實施集中,換言之,即使集中也不產生效力。反壟斷法第22條規定了可以不申報的情形:(一)參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的;根據該條含義,其指母公司與占子公司50%以上有表決權股份或資產的子公司間的集中,無需申報。舉例言之,a公司或個人是甲、乙、丙公司的50%以上表決權的股東或資產擁有者,現a公司與甲、乙、丙公司集中,由于a公司事實就控制著甲、乙、丙公司50%以上的表決權,集中和不集中只是形式的區別,所以這類集中無需申報;(二)參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。根據該條含義,其指母公司出售少于50%表決權的子公司的股權或資產與他人的,無需申報。舉例言之,a公司或某個人是甲、乙、丙公司50%以上有表決權的股東或資產擁有人,甲、乙、丙公司中非a股東或資產持有人,相互或向他人集中,而a公司或某個人,不參與集中。由于a公司或個人,擁有著甲、乙、丙公司50%以上的表決權,而他未參與集中,因此,當甲、乙、丙公司集中后,還是受到a公司或某個人的控制,集中與不集中也只是形式上的區別。所以這類集中也無需申報。然而除了這兩種情形外,其余的集中都會涉及有表決權的股份或資產的持有人的實質性的變化,有可能導致市場競爭格局的變化,因此,為了防止有集中導致壟斷的產生,反壟斷法規定應事先申報。反壟斷法第二十三條規定經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中,應當提交下列文件、資料:(一)申報書;(二)集中對相關市場競爭狀況影響的說明;(三)集中協議;(四)參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告;(五)國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。該法第二十五條規定國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內,對申報的經營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前,經營者不得實施集中。反壟斷法第二十八條規定,經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。同時,反壟斷法第二十七條規定,審查經營者集中,應當考慮下列因素:(一)參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;(二)相關市場的市場集中度;(三)經營者集中對市場進入、技術進步的影響;(四)經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;(五)經營者集中對國民經濟發展的影響;(六)國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。由于第二十七條規定的較為籠統,集中者缺乏明確的指導,不利引導合法的集中和杜絕非法的集中,參照國外的做法,通常是頒布企業并購指南,如美國的《克萊頓法》的第7條,雖然明確地設立了禁止并購的條款,然而,由于其普通法的特征而使得早期的法官對美國并購案件的處理,在很多時候依賴法官個人對該法的理解,使得對并購案件的執法沒有秩序。為了糾正這一執法缺陷,1968年美國出臺了《并購指南》,明確了并購執行標準中所包含的特定限制的經濟內容。《并購指南》以清晰的經濟術語,描述反壟斷當局可能禁止的并購以及其相應的理由。1984年歐盟也制定了《橫向并購指南》盡管《橫向并購指南》不具有法律約束力,但其為并購與競爭的關系,提供了非常重要的分析依據,有利發揮集中的優勢,和遏制集中可能影響競爭的劣勢。這一方法值得我國借鑒。
  二、反壟斷法的國家安全審查
  隨著全球經濟一體化的發展,經營者集中不僅發生在本國企業之間,還可能發生在異國企業之間,因此,各國對異國資本并購本國某些重要領域時,實施國家安全審查。我國也不例外。反壟斷法第三十一條對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。雖第31條對“國家安全”未做出解釋,然而根據2002年國務院《指導外商投資方向規定》將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止等4類。該《規定》第7條:屬下列情形之一的,禁止外商投資:(1)危害國家安全或者損害社會公共利益;(2)對環境造成污染損害,破壞自然資源或者損害人體健康;(3)占用大量耕地,不利于保護、開發土地資源的;(4)危害軍事設施安全和使用效能的;(5)運用我國特有工藝或者技術生產產品的;以及(6)法律、行政法規規定的其他情形。同時各國的實踐也告訴我們,所謂國家安全的領域,通常包括國防安全預計所需的國內產量;國內產業滿足國防安全的能力;外方控制企業對國家安全的影響;交易對涉及國家安全的技術發展和國際地位的影響;交易對國防機構或其它與國家安全相關機構(因合同產生)的影響;目標公司的產品和技術出口的管制等級,以及并購方遵守美國出口管制的紀錄;外國政府對并購企業的所有權或控制權;并購企業所屬國在防止核擴散、反恐以及技術轉讓方面的合作紀錄。各國通過對這些領域集中的控制以維護主權獨立和安全。



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