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什么是公司合并

發布時間:2018年7月6日 大理公司法律顧問律師  
  公司合并概述
  所謂公司合并是指兩個或兩個以上的公司依照公司法規定的條件和程序,通過定立合并協議,共同組成一個公司的法律行為。公司的合并可分為吸收合并和新設合并兩種形式。吸收合并又稱存續合并,它是指通過將一個或一個以上的公司并入另一個公司的方式而進行公司合并的一種法律行為。并入的公司解散,其法人資格消失。接受合并的公司繼續存在,并辦理變更登記手續。新設合并是指兩個或兩個以上的公司以消滅各自的法人資格為前提而合并組成一個公司的法律行為。其合并結果,原有公司的法人資格均告消滅。新組建公司辦理設立登記手續取得法人資格
  我國《公司法》(2006)第一百七十四條規定:“公司合并,應當由合并各方簽訂合并協議,并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人,并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。”,第一百七十五條規定“公司合并時,合并各方的債權、債務,應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。”第一百七十七條規定“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是,公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。”,這幾項規定為公司合并時對債權人保護確定了基本原則。
  公司合并的形式
  公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。
  一個公司吸收其他公司為吸收合并,被吸收的公司解散。二個以上公司合并設立一個新的公
  司為新設合并,合并各方解散。
  公司合并,應當由合并各方簽訂合并協議,并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出
  合并決議之日起十日內通知債權人,并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書
  之日起三十日內,未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內,有權要求公司清償債務或者提
  供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的,公司不得合并。
  公司合并時,合并各方的債權、債務,應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。
  公司合并的程序:
  公司合并是一種法律行為?,?公司合并不僅涉及公司的變化?,?還關系到公司債權債務及關系人的利益?,?必須依法定程序進行?。
  公司在合并協議正式達成之前?,?必須先在公司內部形成一致意見?,?作出決定?法。商?根據《公司法》規定?,?公司合并?,?先由公司董事會擬訂方案?,?接著再由公司的股東會作出決議?,?同時股份有限公司合并?,?必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準?法。

  一、訂立合并協議
  《公司法》第174條規定,公司合并,應該由合并各方簽訂合并協議。合并因當事公司之間的合同而成立。一般來講,在公司合并實踐中,往往是公司管理層在得到公司董事會的授權后即進行合并談判,并代表雙方公司擬定“合并協議”。合并計劃需要經過公司董事會的同意。合并計劃經由董事會同意推薦給股東會,然后征得各自公司股東會的同意。如果合并雙方股東會批準了合并計劃,合并協議發生法律效力。
  二、董事會決議
  公司合并應首先經由董事會作出合并決議。盡管我國公司法沒有對董事會的合并決議作出規定,但這確屬應有之義。公司合并本身就是公司董事會權限范圍內的事情,只不過公司合并構成了對股東利益的重大影響。因此,公司合并計劃經由董事會同意后,還需要提交股東會的審議。
  三、股東會決議
  公司合并對公司的重大變更事項,對股東利益影響甚大。因此,公司合并必須經由股東會同意后方可實施。我國《公司法》規定,其決議方法,在有限責任公司,必須經代表2/3以上有表決權的股東通過;在股份有限公司,必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。
  四、政府批準
  如果合并需要取得主管機關審批的,則需要取得其批準。如修訂以前的《公司法》規定,股份有限責任公司的合并必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。
  五、編制資產負債表及財產清單
  《公司法》第174條規定,公司決議合并時,應立即編制資產負債表和財產清單。編制資產負債表和財產清單的目的是為了便于了解公司現有資產狀況。
  六、對債權人的通知或者公告
  因公司合并對債權人利益構成影響,法律要求公司在作出合并決議之日起通知或者公告債權人。
  七、辦理合并登記手續
  公司合并完成后,應當辦理相應的注銷、變更或設立登記。 因都是商業企業,所以保留不同企業的法人資格程序基本相同
  公司合并的利與弊
  合并肯定是利大于弊的。主要是在規模效益上比較明顯,另外人員整合后會更加精干,減少成本。還有財務上也有好處。至于不利的方面,那就是如何安置人員,還有如何對公司進行管理主要是內部管理架構如何搭建,以及與上級主管單位關系的處理等。
  [編輯本段]公司合并中對債權人的保護
  公司合并產生民事主體的變化、財產與債務的轉移,對公司債權人的利益可能發生不利影響,尤其是在涉及虧損企業合并的情況下,故而世界各國公司立法均將對債權人的保護作為規制公司合并行為的重要內容。但公司的合并不僅涉及債權人的利益,還涉及合并公司的利益、其股東的利益、對資源的優化配置、提高社會經濟效率等諸多方面,而且合并后所有債務均由存續或新設公司承受,往往更有利于債權人權利的實現。合并對債權人利益的損害僅是一種可能性,所以對債權人的保護也應當適度,不宜以損害公司合并效率為代價。

  一、公司合并時有權提出異議的債權人范圍
  現行立法對此未作明文規定。實踐中有兩種理解:一種觀點認為,有權提出清償債務或提供擔保要求(以下稱異議)的,僅限于被合并公司的債權人;另一種觀點認為,合并各方的債權人均有權提出異議。筆者贊同第二種觀點。公司合并對合并各方的債權人均會產生影響,而且對合并方債權人的不利影響可能更大(如被合并的是虧損企業),所以,應對合并各方的債權人給予同等的保護……法國、意大利等國也采此做法。此外,企業合并時可能只有‘方是公司,另一方是非公司型企業。筆者認為,只要有一方當事人是公司,就應當適用公司法關于公司合并的規定,合并各方的債權人均有權提出異議。
  二、哪些性質的債權不宜享有異議權
  首先,合并公告登出后產生的債權,不享有提出異議的權利。因合并公司已履行其告知義務,債權人已知或應知債務人的合并,仍與其發生債務,視為自愿承擔相應風險。其次,公司內部職工對公司享有的勞動債權不宜享有對合并的異議權。職工的勞動債權是應予充分保護的,但對此種債權的清償及對職工的安置,一般均屬于合并合同的重要條款,通常已在合并中予以解決,加之其在清償順序中處于優先地位,故不宜再給其提出異議的權利。再次,稅務債權以及其他相似的國家債權亦不宜享有異議權。這些基于行政關系產生的債權,通常也是須在合并中加以解決的問題,且其清償順序優先,已有較充分的保護。對此應確立的原則是:凡其權利在公司合并中未受實際影響的債權人類別,不宜享有異議權;反之,就應享有異議權。
  三、債權人的權利內容
  債權人在公司合并中享有的權利包括知悉權、異議權即清償或擔保的請求權、權利損害的救濟請求權等。
  在公司合并即債務人變更的過程中,債權人享有知悉權。合并各方公司有義務向債權人告知合并的事實及其享有的異議權,各國立法對此均有規定。如日本商法規定,公司要在股東大會決議合并后法定期限內發布公告,告知債權人對合并有異議可在一定期間內提出。法國公司法規定,公司合并方案由合并各方公司在各處總機構所在省的法定公告報紙上予以公告。我國公司法第一百八十四條也規定,公司應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人,并在30日內在報紙上至少公告3次。
  各國立法普遍采取公告的形式告知債權人,是否還應以個別通知方式告知債權人則規定不一。我國公司法規定,對已知的債權人應進行個別通知。實踐中,有的人認為,發布公告是法定義務,而通知不是強制性義務,即便發出通知也多有遺漏。也有的人認為,上市公司以公告方式進行了信息披露,即可免除其個別通知債權人的義務。這些觀點都是錯誤的。

  首先,公司法明文規定,對已知的債權人應進行個別通知,無論債權大小、路途遠近。而且,合同法第八十四條規定:“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經過債權人同意。”第八十八條規定: “當事人一方經對方同意,可以將自己的權利義務一并轉讓給第三人。”所以,對債權人的個別通知是合并公司作為債務人的法定義務。對于已知的債權人,合并公司必須個別進行通知。對潛在的或因地址不詳等原因無法通知的債權人,則應以公告方式進行告知。其次,公司法對告知債權人的方式,并未依合并公司是否為上市公司而作有區分規定。上市公司在證券法上信息披露義務的履行,不能免除其在公司合并中對債權人的通知義務。公司對章程的自我規定,也不能作為免除其法定義務的依據。
  合并公司通知和公告的內容應當包括公司合并的基本情況。債權人的異議權即可以要求公司清償債務或提供相應的擔保,異議權的效力即不清償債務或不提供擔保的,公司不得合并,異議提出的期間、方法等,以及了解公司合并詳細情況的渠道。如果告知的內容不詳,債權人無法確認其利益末受到損害而行使異議權,反而對合并公司不利。保護債權人程序的核心是確認債權人對公司合并的異議權。如果合并公司未履行通知和公告義務,損害債權人利益,債權人還可就其權利損害提出救濟請求權
  四、異議權的法律效力
  我國公司法規定,債權人對公司合并提出異議時,公司應對其進行清償或提供相應的擔保,否則公司不得合并。
  有的學者認為,異議的成立應以公司合并對債權人形成實質危害為條件,法國、意大利等國采此種做法。也有的學者認為,只要債權人提出異議,合并公司就應履行清償或擔保義務。筆者贊成第二種觀點,盡管有人認為其有悖于適度保護的原則。一方面,因為在實踐中界定對債權人是否造成實質性危害,是一件成本很高而又非常復雜的工作;另一方面,公司法對債權人的異議權行使并無限制條件,合同法也將債權人同意作為債務轉移的必備條件。所以,公司合并各方清償或擔保義務的履行應是無條件的。
  債權人對公司合并存有異議,對于已到期的債權,可要求合并公司予以清償,對于未到期的債權只可要求提供擔保,不得主張立即清償,因為這將損害債務人的期限利益。只有在公司合并各方不能提供擔保的情況下,債權人才可主張立即清償。當然,如果債權人同意,對已到期的債權也可僅提供擔保,如債務人同意,對未到期的債權也可提前清償,但應扣除未到期的利息。如債權人原有的擔保因合并而受影響,可要求變更擔保或予以清償。

  債權人的異議應在法定期間內提出,否則視為同意合并,我國公司法規定,債權人的異議應在接到通知之日起30日內或第一次公告之日起90日內(未接到通知者)提出。筆者認為,公告通知后 90日的異議期間過長,對提高公司合并效率不利,甚至造成一些公司因此而規避法定義務,建議修改為在最后一次公告之日起60日或45日內提出異議。
  五、公司不履行告知義務或不履行清償、擔保義務而合并時的責任承擔
  在司法實踐中,經常發生公司不履行告知義務便進行合并的情況。有的公司怕公告后引起債權人紛紛討債而不敢公告;有的公司因程序復雜、異議期間過長而不愿公告;有的公司只重視對大債權人如銀行的告知,忽視對小債權人的保護;還有的公司甚至根本不知道告知債權人這項義務的存在。此外,合并公司公告后不履行清償、擔保義務的情況也時有發生。
  我國公司法第二百一十七條規定:公司在合并、分立、減少注冊資本或進行清算時,不按照本法規定通知或者公告債權人的,責令改正,對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。“但對債權人來說,責令改正或罰款的行政處罰已無法改變公司已經合并的現實。即使公司合并真的損害了債權人的利益,債權入主張公司合并無效,也不一定能使其受到損害的權利得到救濟。因為在公司合并后,尤其是在進行了一段的經營活動后,是很難因合并無效而恢復原狀的,無論是對原合并各方資產的分離,對新產生的利潤、虧損、債權債務等的劃分,都是非常困難的,而且最終的結果并不一定更有利于債權人,當然,更不利于合并公司及其他善意第三人。
  我國公司法僅規定不履行清償、擔保義務的,公司不得合并,但對已違法合并后如何處理未作明確規定。從其他國家的立法規定看,大多傾向于不因此阻礙合并的進行。如德國等對債權人保護采取事后救濟的國家規定,不履行債權人保護程序或沒有對債權人進行清償或提供擔保,并不導致合并無效,只是在對債權人的損害賠償關系上不承認合并的效力,仍承認因合并消滅之公司的存在與義務。法國雖是對債權人采取事先預防保護措施,但也不認為因此導致合并不生效或妨礙合并進行的效果。法國公司法第381條規定: “如果沒有償還債務或沒有按命令設立擔保,合并不能對抗該債權人,債權人提出的異議,不具有禁止進行合并程序的效力。”意大利民法第195條也規定已實施的合并只對提出異議的債權人無效。日本立法也有相同規定。這些規定反映出立法者在考慮對公司合并及其他善意第三人利益與社會利益保護的前提下,對債權人采取適度保護的原則。

  公司合并合同文本
  公司合并合同
  合同編號:
  甲方:x股份有限公司
  (住所、法定代表人、電話、傳真、郵政編碼、開戶銀行、戶名及賬號)
  乙方:y股份有限公司
  (住所、法定代表人、電話、傳真、郵政編碼、開戶銀行、戶名及賬號)
  合并后公司名稱:z股份有限公司(暫定名,以最終工商登記為準)
  (住所、法定代表人、電話、傳真、郵政編碼、開戶銀行、戶名及賬號)
  由于,甲乙雙方擬進行合并,成立z股份有限公司,現根據我國《公司法》等有關法律規定,訂立如下條款,共同信守。
  第一條合并的方式
  x股份有限公司與y股份有限公司合并后設立z股份有限公司,合并后原有公司注銷。
  第二條合并各方資產及債權債務
  1、 x股份有限公司:資產總額萬元,負債總額萬元,凈資產萬元;
  2、 y股份有限公司:資產總額萬元,負債總額萬元,凈資產萬元。
  詳見x和y股份有限公司財務報表。
  第三條合并后公司資產
  z股份有限公司注冊資本總額萬元,其中,計劃向公司職工發行股票萬元,每股金額元,發行股份數股。
  第四條合并后公司資本構成
  x股份有限公司股東持有股,計萬元,占資本總額的%;
  y股份有限公司股東持有股,計萬元,占資本總額的%;
  新的職工股東持有股,計萬元,占資本總額的%。
  第五條換股比例
  原x有限公司發行的股票萬股,舊股票與新股票間按:比例調換;原y股份有限公司發行的股票萬股,舊股票與新股票間按:比例調換;新發行的萬股新公司股票向公司職工定向發行。
  本合同所定的雙方股票折換比例,經雙方股東會分別決議同意后生效,直至合并完成為止。
  第六條合并后公司職工的安排
  新設公司承繼x和y股份有限公司所有勞動關系,繼續履行原勞動合同規定的權利和義務,合同主體要進行變更。(本條款表述的基本上是公司職工勞動關系的變化,包括合并后新公司與職工的勞動關系,原公司與職工勞動關系的解除及經濟補償等條款。)
  第七條合并后公司的章程
  根據公司合并后具體情況,重新制定公司章程。
  第八條合并后公司的董事事項
  (其中包括董事的選任、報酬、各方人員的安排等。)
  第九條資產的交接與交接前資產的管理

  x和y股份公司共同成立“新設合并公司籌備處”,負責x和y股份公司新設合并事項。籌備處在年月日前在工商管理部門辦理完畢z公司設立登記。雙方在年月日前將各自的資產、債務和業務等移交給z公司,在交接之前,雙方要對公司資產、債務及公司業務盡善管注意義務。
  第十條合并程序及時間
  本合同經由甲乙雙方董事會分別通過后簽訂,并分別提經各公司股東大會決定后發生效力,并由雙方依照本合同條款的規定共同向工商局申請辦理相關合并所需手續。
  合并各方召開股東大會批準合同的時間應當是年月日前。
  甲乙雙方于股東大會通過后,應編制截止年月日的資產負債表、資產債務目錄等,向各自債務人通知;向各債權人分別通知并公告。
  x公司與y公司合并時間為年月日。
  第十一條其他本合并合同未盡事宜,依有關法律規定辦理,未規定者,由雙方董事會協商辦理。
  第十二條本合同正本一式兩份,雙方各持一份。
  甲方:x股份有限公司:(蓋章) 乙方y股份有限公司:(蓋章)
  代表人:(簽字) 代表人:(簽字)
  年 月 日 年 月 日



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