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公司代表處和辦事處的區別

發布時間:2018年6月3日 大理公司法律顧問律師  
  什么是代表處?什么是辦事處?注冊代表處和辦事處的區別?
  一、代表處和辦事處的區別
  代表處,又稱外國企業在華常駐代表機構,是外國公司在中國設立的代表母公司在國內的業務聯絡機構。代表處的經營范圍應當在向登記機關提交的文件中寫明,由工商行政管理機關確認(特殊行業需審批),該經營范圍將被規定在常駐代表機構登記證上。外國企業的駐華常駐代表機構只能在其登記證規定的范圍內從事活動。
  外商投資企業辦事處是依照《企業法人登記管理條例》及其《實施細則》設立的辦事機構。外商投資企業設立的辦事機構從事業務活動的合法憑證是《外商投資企業辦事機構注冊證》,依據該《注冊證》,可以刻制公章,開立銀行帳戶,從事業務活動。
  簡言之,代表處是指外國(或地區)企業在境內設立的機構,辦事處是外商投資企業設立的機構。
  二、現行立法對辦事處的態度
  新修訂的《公司法》第14條規定:“公司可以設立分公司。設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任。”與舊《公司法》修訂,增加了“設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。”此處強調分公司必須登記,同時,沒有提辦事處。
  以前外商投資企業辦事處的設立,事實上是依據《企業法人登記管理條例》及其《實施細則》,而從法律上來講,公司性質的外商投資企業的登記事宜應當適用《公司登記管理條例》及其《實施細則》,因為新的《公司登記管理條例》第87條明確規定:“外商投資的公司的登記適用本條例。有關外商投資企業的法律對其登記另有規定的,適用其規定”。而《公司登記管理條例》中并沒有規定辦事處的設立。因此,從根本上來說,公司性質的外商投資企業設立辦事處是沒有法律依據的。
  依據《行政許可法》,只有法律和行政法規才可以設定行政許可。新的《公司法》沒有提到辦事處應當申請設立登記,則公司辦事處的成立就不需要辦理設立登記。
  《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》(工商外企字[2006]81號)(以下簡稱《執行意見》)第25條明確規定:“公司登記機關不再辦理外商投資的公司辦事機構的登記。原已登記的辦事機構,不再辦理變更或者延期手續。期限屆滿以后,應當辦理注銷登記或根據需要申請設立分公司。外商投資的公司的分公司可以從事公司經營范圍內的聯絡、咨詢等業務。以辦事機構名義從事經營活動的,由公司登記機關依法查處。”
  這是國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局四部門的最新最權威的規定。《執行意見》明確了法律的適用原則,即外商投資的公司適用《公司法》,有關外商投資的法律另有規定的,從其規定;而對于《公司法》、《公司登記管理條例》和有關外商投資企業的法律都沒有規定的,仍然需要適用有關外商投資企業的行政法規、國務院決定和其他規定。同時,《執行意見》明確規定公司登記機關不再辦理外商投資的公司辦事機構的登記,即外商投資公司的辦事機構不需要進行登記。
  與此相關的,就有兩種觀點,一種觀點是可以由公司自由設立辦事處,而不需要進行辦事處的設立登記;另一種觀點認為既然不進行設立登記,那么公司就不得設立辦事處。
  我們認為第一種理解是正確的。因為從民事主體來說,法無禁止即自由,民事主體有從事某種行為的自由;從行政主體來看,法無授權即禁止,工商行政管理機關對公司設立辦事處的行為也沒有處罰的依據;從實踐中來看,如果不允許公司設立辦事處,那么能否設立辦公室、聯絡處之類的呢?只要不從事經營行為,行政機關都找不到處罰的依據。)
  針對這樣一個問題,國家工商行政管理總局外資局負責同志組織了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》的答記者問。記者提問:“《執行意見》明確,外商投資的公司的辦事處不再進行工商登記。辦事處以后是否還可以合法存在?現存的辦事處怎么處理?”回答是:“法律上并沒有禁止辦事處的存在。外商投資企業可以根據需要直接設立從事業務聯絡性質的辦事機構,不再到工商機關登記,這是為了更加方便企業。關于已經登記的辦事機構,《執行意見》明確了處理辦法:原已登記的辦事機構,不再辦理變更或者延期手續;期限屆滿以后,辦理注銷登記或根據需要申請設立分公司。需要說明的是,辦事處不再納入工商登記后,工商機關要根據法定職責一如既往地監管,禁止其從事經營活動。”國家工商行政管理總局外資局負責同志的回答明確了辦事處存在的合法性。
  《關于實施< 關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見>的通知》(工商外企字[2006]第102號)第4條規定:“需要說明的是,法律并未禁止公司辦事機構的存在,外商投資企業可根據業務需要直接設立從事業務聯絡的辦事機構,無須辦理工商登記。外商投資的公司的辦事機構不再納入工商登記后,外資登記管理機關應當繼續對其監管,禁止其從事經營活動。各被授權局以及從事屬地監管的基層工商所在監管執法過程中,對于辦事機構從事經營活動的查處應當突出重點,注意把握執法尺度。對于以辦事機構名義直接從事商品生產經營或者直接從事服務提供的,依法嚴格查處;對于情節輕微,危害不大的,應以疏導、規范為主。”國家工商行政管理總局更是明確了辦事處存在的合法性;而且明確辦事處不需要辦理登記;同時要對辦事處從事經營行為進行監管。
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